Смертная казнь у казахов было явлением редким и во многом символическим. В работе «The Death Penalty In The Punishment System Of Traditional Kazakh Law» (Заң сериясы, №4 (92), 2019) авторы Г. Усеинова, К. Усеинова, А. Базарбаева и А. Жайнақ показывают, что в степи главным законом был не топор палача, а выкуп за пролитую кровь и стремление сохранить мир внутри рода. Суд биев, курултай и древние обычаи регулировали даже самые тяжкие преступления: убийцу могли повесить на верблюде или отдать семье жертвы, но чаще все решалось баранами, лошадьми или верблюдами – «куном». Опираясь на труды С. Зиманова, Ч. Валиханова и других, авторы оживляют картину того, как суровые традиции сочетались с удивительным гуманизмом кочевой цивилизации.
Традиционное казахское общество характеризовалось густой сетью обычаев и символических норм, передаваемых из поколения в поколение. Поведение людей регулировалось устоями (так называемыми «Ескі әдет» – «древними обычаями предков»), подкреплявшимися понятиями шежіре (генеалогия), кровным родством и законами предков. В кочевом мире ключевую роль играли ценности геронтократии (уважения к старшим по возрасту и роду) и меритократии (различия «хороших» и «плохих» по заслугам). Особое место занимали вопросы происхождения и наследственности, моральные установки и благопристойность, а также коллективные представления о племенном единстве, религиозные верования, легенды, нормы морали и права. Среди символических элементов упоминались тамға (родовая печать) и ұран (знамя рода), а также всевозможные формы взаимопомощи между родственниками и одноплеменниками – асар, жылу, жұртжылық. При этом исповедовались прежде всего нормы адата (обычных традиций), в меньшей мере – шариата; бытовали и свои образцы обычного права: амангерство, ант, барымта и др. По мнению исследователей, неукоснительное соблюдение этих предписаний служило залогом жизни как отдельного казаха, так и всего народа в целом.
Казахское обычное право, основанное на демократических и гуманистических началах, имело долгую историю и сохраняло своё нормативное влияние вплоть до начала XX века. По словам академика С.З. Зиманова, причиной долголетия этих норм были две обстоятельства: обширные просторы кочевого уклада и максимальная приближённость законов к самой жизни народа.
В казахской терминологии обычное право часто называли «адет» или просто «закон». Употреблялись также выражения «әдет ғұрып», «ата-баба салты» (древние устои предков) и др. Для особо важных постановлений служили слова «жора», «жаргы», «жол», «жоба» – всё это означало «правило», «установление», «проверенный временем путь». Академик С.З. Зиманов подчёркивал, что виды и формы ответственности и наказаний в казахском праве были «чрезвычайно богаты и разнообразны». Такой широкий арсенал давал судам свободу выбора, но требовал от судей особой ответственности: при выборе меры наказания нужно было учитывать и логику, и деловые, и моральные соображения, а личные качества судьи ценились не меньше профессионализма.
Основанием для наказания в обычном праве было совершение проступка. При этом в узком смысле «преступление» считалось «дурным делом» – то есть таким, что наносило моральный или материальный вред потерпевшему. Наказание мог принять только вменяемый человек – животное, безумный, глухонемой, ребёнок или раб таковым считаться не мог. Другими словами, ответственность ложилась лишь на свободного, взрослого казаха, распоряжающегося своим имуществом.
Вина всегда рассматривалась с позиции умысла: различали умышленные и неумышленные деяния. Множество деталей имело значение при квалификации преступления: преступление, совершённое на родине, каралось строже, чем в чужом ауле; кража днём считалась дерзким актом и наказывалась жёстче, чем в ночи. Способ совершения тоже влиял: убийство «при разбое» считалось отягчающим, а «явное» (например, произошедшее в драке) – менее тяжким. Соучастников судили сообща: все обвиняемые отвечали одинаково, без деления на главных и второстепенных. Института необходимой обороны по закону Тауке не существовало: защищаться «правомерно» можно было только с разрешения суда. Ответственность наступала с 13 лет — с этого возраста людей считали вменяемыми для самых суровых мер.
К началу XX века система наказаний обычного права включала весь арсенал мер: смертную казнь, телесные кары (побои), позорные взыскания, передачу виновного потерпевшему (месть руками жертвы), изгнание из рода, а также материальные штрафы – кун (выкуп за кровь) и айып (штраф, идущий потерпевшему). Важнейшим принципом «Жеты жаргы» была соразмерность наказания и преступления – выраженная формулой «око за око, зуб за зуб».
На практике смертную казнь применяли очень редко. Считается, что хан и султаны выносили её лишь к тем, у кого не было влиятельных защитников, и только с согласия курултая (общего народного собрания). По данным историков, хан приступал к казни только с согласия широкого круга старшин; казнь же нередко оборачивалась новым кровопролитием – барымтой или самосудом. Аналогичная картина наблюдалась у соседних кыргызов: судебная казнь у них использовалась ещё реже, чем барымта. Во второй половине XVIII века, при появлении Абылай-хана, практика чуть изменилась: ханы стали чаще прибегать к казням – как для наказания врагов, так и для запугивания непокорных. Известно, что великий хан Абылай был первым из казахских правителей, кто без одобрения курултая вводил смертные приговоры по своему усмотрению.
Тем не менее признавалась и «альтернатива» казни. Убеждённость в том, что с согласия потерпевших казнь можно заменить выкупом, была очень сильна. Так, убийство или изнасилование замужней или обручённой женщины обычно карались смертью, но по согласию жертвы смертную казнь заменяли уплатой куна.
Жизнь и имущество в традиционном обществе охранялись суровыми методами, и народная память сохранила разные формы смертной казни. В числе применявшихся назывались повешение, удушение, утопление, сбрасывание со скалы, оставление связанным на растерзание волкам или передача дикому зверю, а также привязывание к хвосту необъезженного коня. В историко-правовой литературе упоминаются и другие, ещё более жестокие варианты: побивание камнями, сожжение на углях, посадка на кол, расчленение тела, голодная смерть, повешение на дереве и даже вспарывание живота с последующей вставкой туда частей тела. Однако исследователи подчёркивают: далеко не все эти методы можно считать исконно казахскими. Многие из них были заимствованы из иных правовых систем Центральной Азии. Для собственно казахского адата характерными оставались более «практичные» формы — повешение, удушение, утопление, казнь через природу (волки, дикий конь, скала).
В самом обычном праве казахов действовал лишь один «щадящий» способ приведения приговора в исполнение: если родственники осуждённого не платили выкуп, виновного душили или вешали на верблюде. То есть даже в этой крайности пытались избежать большого кровопускания.
Телесных наказаний («битьё кнутом, плетьми, букетом розг» и т.п.) в обычном праве не применялось вовсе. Ни хан Тауке, ни суды биев не вводили побоев, так как при слабом государственном устройстве они вызывали бы ответные бунты и междоусобицы. Только после присоединения Казахстана к России в 1838 году появились официальные телесные наказания – по русскому образцу стали применять розги (шпицруты).
Гораздо больше распространены были «позорные» кары. Их цель – публичное унижение. Виновного облачали в грязный войлок, усаживали лицом назад верхом на корову или осла и возили по аулу. Затем его заставляли публично клясться: «больше не повторю». Это служило страшным позором для нарушителя и наглядным уроком для всех.
В некоторых случаях виновного «отдавали» самому потерпевшему. Если ближайшие родственники преступника отказывались платить ни кун, ни айп, его могли передать жертве. Тогда пострадавший мог либо заставить виновного работать на себя (выплачивать кун или айып), либо иным образом расправиться с ним по своему усмотрению.
Изгнание из рода рассматривалось даже как более тяжкая кара, чем смерть. При таком приговоре у осуждённого отрезали край одежды и объявляли его вне закона – то есть лишали всякой поддержки. Для кочевого человека это означало социальную смерть: полное изгнание и утрату всех прав.
Одним из наиболее распространённых штрафов был кун – наследственный выкуп за жизнь или здоровье потерпевшего. Проще говоря, ку́н — это цена за прощение: виновник или его род платили её вместо того, чтобы наказывать убийством или злоправом. Выплата куна освобождала от кровной мести и судебного преследования. По своему назначению кун сходен с «вирой» Древней Руси.
Размер куна зависел от социального статуса потерпевшего и обстоятельств. По «указу Тауке» жизнь обычного мужчины оценивалась в 1000 баранов (или 100 лошадей, или 100 верблюдов); жизнь женщины стоила половину этой суммы (500 баранов). Важно: за представителя знати платили семикратно больше – 7000 баранов. Жизнь раба оценивалась по цене его главного имущества – собаки или беркута.
Кун был выгоден прежде всего богатым: за деньги можно было «выкупить» себя даже при самом тяжком преступлении. При этом выкуп реально сокращал число кровных расправ среди аристократии – после уплаты куна обычно прекращалась взаимная вражда. Известный историк Н. Максимов писал: «На убийство налагался штраф – кун»; сам же кун, по его словам, был по сути «гражданским взысканием». Советский историк В.Ф. Шахматов пояснял, что ханы тщательно соблюдали обычай выкупа и стремились присвоить его себе: в то время основной мерой за многие преступления становился штраф, и большая часть куна шла в казну хана, а не жертве.
В итоге куны можно рассматривать как меру наказания с элементами компенсации. Были два вида: основной и дополнительный. Дополнительный налагали в особо важных случаях: например, за убийство поэта, борца, судьи или учёного требовали двойной кун, как за двух обычных людей. Существовал и «кун по костям»: штраф увеличивали, если убийца пытался уничтожить улики.
Ещё одной формой ответственности был айп (урок) – штраф в пользу потерпевшего. Аип назначали главным образом при имущественных преступлениях и некоторых других делах против личности (но не за убийство или тяжкие увечья). Обычно айп составлял одну «тугузу» (усредненную меру имущества), но за более серьёзные преступления доходил до трёх и более «тугуз». За мелкие правонарушения назначали уменьшенный штраф – например, «атчапан» (лошадь и шуба) или «ат-тон» (лошадь и шапка).
Айп обычно платил сам виновник или его ближайшие родственники; если же преступник скрывался или не мог заплатить, ответственность переходила на семью. При их несостоятельности — на весь аул. Такая система частично напоминала нормы Русской Правды, где сообщество отвечало за штрафы.
Современные исследователи подчёркивают, что айп задумывался не просто как компенсация, а как суровое наказание. Так, В.Ф. Шахматов указывал: при воровстве айп взыскивали во много раз больше стоимости украденного, тогда как при барымте имущество возвращалось в полном объёме. Это ясно говорит о том, что айп был формой уголовного воздействия, а не просто «возмещением ущерба». В итоге айп можно признать мерой уголовного наказания с элементами компенсации. Законы призывали биев относиться к людям как к единому сообществу: судьи призывали любить свой народ, хранить единство рода и как можно быстрее примирять людей, а не разжигать распри.
Таким образом, хотя в традиционном казахском обществе и существовали суровые меры воздействия, смертная казнь применялась исключительно избирательно и в особых условиях. Остальные наказания – будь то айп или кун, позор или изгнание – дополняли систему наказаний так, чтобы сохранить социальный порядок при минимальных разрушительных последствиях. Все принципы этой системы казахские историки описывают как сочетание строгих мер и гуманистической заботы о целостности рода и мира в обществе.